違約問題

2014年5月1日，游戲眾籌項(xiàng)目《Asylum Playing Cards》的發(fā)起方Edward J. Polchlepek III及其公司Altius Management被美國(guó)華盛頓州檢察長(zhǎng)辦公室提起訴訟，原因是其在眾籌網(wǎng)站Kickstarter上成功籌資后未能按承諾交付游戲。

Altius Management公司在2012年針對(duì)該項(xiàng)目發(fā)起了眾籌，目標(biāo)籌資額是1.5萬(wàn)美元，實(shí)際上最終籌集到了2.5萬(wàn)美元。該項(xiàng)目共有810位支持者參與，游戲的預(yù)期交付時(shí)間是2012年12月，但自2013年7月該公司最后一次更新信息后便一直沒有兌現(xiàn)承諾。華盛頓檢方要求發(fā)起人退還投資人全部眾籌資金，并支付罰款及賠償金共54851美元。這是美國(guó)第一起涉及眾籌項(xiàng)目的公訴。

根據(jù)美國(guó)《消費(fèi)者保護(hù)法》(Consumer Protection Act, RCW19.86)，被告在項(xiàng)目中存在對(duì)支持者誤導(dǎo)、不按承諾進(jìn)行回報(bào)，以及在無法按約回報(bào)后的合理時(shí)間內(nèi)不退回所籌資金等行為，并影響了數(shù)量較多的消費(fèi)者、損害了公眾利益的，屬于RCW19.86.020條所規(guī)定的（交易或貿(mào)易中）不公平競(jìng)爭(zhēng)行為或欺詐行為。按RCW19.86.140條的規(guī)定，對(duì)違反RCW19.86.020條的行為應(yīng)處以不超過2000美元/每位消費(fèi)者的罰金。

然而，Kickstarter的服務(wù)條款中明確規(guī)定"不對(duì)任何項(xiàng)目或發(fā)起人完成項(xiàng)目的能力作保證"，且在承諾兌現(xiàn)延誤的情況下發(fā)起人必須"定期與支持者溝通"。這一部分的監(jiān)管缺失使得華盛頓檢方的訴求中并未涉及任何有關(guān)Kickstarter平臺(tái)的責(zé)任。


在我國(guó)，預(yù)售+產(chǎn)品回報(bào)模式的眾籌項(xiàng)目可歸類為預(yù)售合同法律關(guān)系，受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)。若出現(xiàn)違約行為應(yīng)按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第53條的規(guī)定，向出資者返還預(yù)付款及利息，以及按第55條規(guī)定，向有欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者處以罰金，罰金為產(chǎn)品單價(jià)的三倍或500元取較大值。

若按此規(guī)定執(zhí)行，則會(huì)面臨一些問題：其一，500元的處罰力度過小，違法成本過低；其二，眾籌項(xiàng)目往往涉及眾多投資者，存在公共利益保護(hù)問題，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有規(guī)定除消費(fèi)者個(gè)人外的任何主體有權(quán)起訴，也不存在相關(guān)的司法解釋。

從眾籌的發(fā)展態(tài)勢(shì)來看，有必要針對(duì)金額不大、涉及人數(shù)眾多的眾籌項(xiàng)目設(shè)計(jì)民事公共利益訴訟訴權(quán)的方式，以保證那些未達(dá)到刑法集資詐騙立案金額標(biāo)準(zhǔn)的案例受到監(jiān)管，保護(hù)眾籌支持者利益。除此之外，在我國(guó)法律框架下若發(fā)起方違約，眾籌平臺(tái)可能需要承擔(dān)先行賠付責(zé)任。

根據(jù)2013年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂案中加入的互聯(lián)網(wǎng)交易保護(hù)規(guī)定第44條，"網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)無法披露商品或服務(wù)提供者真實(shí)信息的，或明知應(yīng)知但未采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)先行賠付。"但另一方面，眾籌支持者應(yīng)對(duì)眾籌項(xiàng)目有合理的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期，不必對(duì)平臺(tái)施加過重義務(wù)。

非法集資問題

產(chǎn)品眾籌中，若眾籌平臺(tái)先向眾籌支持者籌資（無眾籌標(biāo)的的情況下），然后再吸引項(xiàng)目上線并投資到具體項(xiàng)目中，則容易涉嫌非法集資。如果所籌資金被挪作他用或被轉(zhuǎn)移，則有造成"集資詐騙罪"的可能。

為了規(guī)避非法集資風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)內(nèi)的產(chǎn)品眾籌平臺(tái)大多采用"預(yù)售"形式進(jìn)行眾籌。在預(yù)售的過程中，項(xiàng)目發(fā)起人與支持者之間訂立的是商品購(gòu)買合同，而支持者向項(xiàng)目發(fā)起人的資金支付發(fā)生在項(xiàng)目上線之后--即先有項(xiàng)目后有眾籌行為，并未形成資金池，也就避開了非法集資的嫌疑。同時(shí)以"預(yù)售"形式形成的商品購(gòu)買合同受《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)。

但是，眾籌平臺(tái)與電子商務(wù)平臺(tái)本質(zhì)上并不完全相同，其在項(xiàng)目發(fā)起人與支持者的交易中所涉及的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的不明確會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)受到影響，因此與之相關(guān)的法律法規(guī)仍需進(jìn)一步完善。

資金挪用問題

產(chǎn)品眾籌的過程中，從籌資開始到籌資完成有一個(gè)資金籌集期，在這一期間平臺(tái)內(nèi)部會(huì)產(chǎn)生一定的資金沉淀。如何保證這一部分資金不被平臺(tái)挪作他用，規(guī)范平臺(tái)對(duì)眾籌資金的管理和使用，是一個(gè)需要在立法層面考慮的問題。這一點(diǎn)在《眾籌服務(wù)行業(yè)白皮書2014》中已有所分析闡釋，此處不再贅述。

盲籌問題

盲籌，是一種創(chuàng)新的眾籌方式，指眾籌參與者在不知道產(chǎn)品具體樣式、價(jià)格和發(fā)布時(shí)間的情況下下單，最終獲得物超所值的商品回報(bào)的方式。其典型案例即互聯(lián)網(wǎng)手機(jī)廠商ZUK與京東眾籌的合作。

2015年7月21日，ZUK在京東眾籌平臺(tái)采用盲籌的方式發(fā)布了其首款機(jī)型，并取得了不錯(cuò)的推廣效果。盲籌的方式固然新穎，其背后的法律關(guān)系也很值得探討。

首先，盲籌在法律上可以被定性為預(yù)售行為。ZUK手機(jī)在京東眾籌平臺(tái)上采取不公布產(chǎn)品樣式、價(jià)格和發(fā)布時(shí)間的方式進(jìn)行眾籌，其支持門檻分為1元、99元、299元、9999元四個(gè)檔位和一個(gè)無私奉獻(xiàn)檔位。以299檔位為例，支持者出資299元支持產(chǎn)品研發(fā)，可在購(gòu)機(jī)時(shí)抵扣貨款299元，同時(shí)獲得購(gòu)買優(yōu)先權(quán)、售后服務(wù)特權(quán)和贈(zèng)送的手機(jī)配件等。

因此，從項(xiàng)目?jī)?nèi)容來看，盲籌模式下的眾籌項(xiàng)目，發(fā)起的是一個(gè)不事先告知產(chǎn)品形態(tài)、價(jià)格、發(fā)布時(shí)間等要素的契約，向眾籌參與者出售金額不等、具有一定折扣的抵扣券，本質(zhì)上屬于一種商品預(yù)售行為。

其次，通過盲籌訂立的預(yù)售合同依法成立。盲籌在法律上的定性為預(yù)售，因此發(fā)起方與支持者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受相關(guān)預(yù)售合同的調(diào)整。據(jù)《合同法》條例，預(yù)售合同屬于無名合同，適用《合同法》總則的規(guī)定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

一方面，《合同法》總則要求合同成立的要素包括要約與承諾。要約是指一方當(dāng)事人向另一方做出的希望以一定條件訂立合同的意思表示，盲籌中發(fā)起方希望支持者出資助力產(chǎn)品研發(fā)即為要約；承諾是指受要約人同意要約的要求，同意成交的意思表示，盲籌中支持者支付資金即為承諾?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。

另一方面，預(yù)售合同與買賣合同最相類似，因此可參照使用買賣合同的規(guī)則。買賣合同是諾成合同，雙方意思表示一致，且該意思表示有效，則合同成立且生效。具體到盲籌模式中，合同的成立不以資金的交付為要件，資金交付僅僅是承諾的一種表現(xiàn)形式，交付資金的法律屬性是合同成立后合同當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)。

最后，盲籌失敗的法律后果值得關(guān)注。盲籌實(shí)質(zhì)上籌的是"信任感"，并非任何產(chǎn)品都能輕易復(fù)制。進(jìn)行盲籌，通常要求發(fā)起方具有良好的產(chǎn)品能力、技術(shù)能力和媒體能力。

根據(jù)ZUK手機(jī)的項(xiàng)目?jī)?nèi)容顯示，其盲籌手機(jī)的研發(fā)過程經(jīng)歷了30次校園調(diào)研、3000人次面對(duì)面的深度交流、12個(gè)月的研發(fā)測(cè)試、1500個(gè)應(yīng)用圖標(biāo)的重繪等等步驟，為盲籌做足了準(zhǔn)備。雖然產(chǎn)品經(jīng)過了精心的研發(fā)，但仍存在盲籌失敗、支持者不滿意等可能性。如果盲籌失敗，則發(fā)起方需要承擔(dān)違約責(zé)任，支持者可主張繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施等責(zé)任形式。

但是，如果盲籌的預(yù)售合同中未規(guī)定違約金條款，則支持者不得主張違約金責(zé)任。而支持者對(duì)盲籌產(chǎn)品不滿意，則屬于訂立合同時(shí)支持者意思表示默示認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起方不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對(duì)于采用贈(zèng)與方式給予支持的支持者，項(xiàng)目研發(fā)失敗不屬于《合同法》第一百九十二條規(guī)定的贈(zèng)與的法定撤銷情形，因此支持者不得主張撤銷贈(zèng)與，也不得要求發(fā)起方返還贈(zèng)與的資金。

盲籌雖然在形式上創(chuàng)新大膽，但隨之產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)引起眾籌參與者的重視。

作為新興的互聯(lián)網(wǎng)金融形態(tài)，眾籌已經(jīng)成為繼P2P之后的有一個(gè)風(fēng)口。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)監(jiān)管政策的制定和出臺(tái)，眾籌平臺(tái)的合規(guī)化也將成為行業(yè)新熱點(diǎn)。

給了解決眾籌平臺(tái)監(jiān)管時(shí)代面臨的平臺(tái)合規(guī)化難題，奧拓思維與北京盈科律師事務(wù)所合作，為平臺(tái)提供專業(yè)、權(quán)威的法律咨詢服務(wù)，確保平臺(tái)在系統(tǒng)建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和業(yè)務(wù)開展等方面合法、合規(guī)！